При покупке компании нужно понимать состояние ее активов, чтобы вложенные инвестиции окупились и приумножились.
Какие бывают риски и как их можно минимизировать?
Корпоративные отношения
В результате нельзя убедиться в правомерности заключенной между ними сделки. Это влечет опасность оспаривания предыдущим собственником сделки, а также возврата ему доли компании.
Рекомендации. Предусмотреть в договоре заверение продавца о том, что акции (доли участия в компании) были приобретены им у прежнего собственника в полном соответствии с действующим законодательством.
Также рекомендуем предусмотреть обязательство продавца возместить имущественные потери покупателя на случай каких-либо требований третьих лиц в отношении доли общества, основанных на недобросовестности или неосмотрительности продавца.
В этом случае общество обязано объявить об уменьшении уставного капитала или принять решение о своей добровольной ликвидации. Кроме того, в некоторых случаях кредиторы общества могут получить право потребовать досрочного погашения своих требований.
Рекомендации. Включить в договор купли-продажи доли компании отлагательное условие, в соответствии с которыми размер чистых активов общества должен быть доведен продавцом до размера его уставного капитала до завершения сделки.
Коммерческие договоры и сделки, заключенные продаваемой компанией
После продажи компании контрагенты могут перестать работать с обществом и заключить новый контракт с другой организацией, прямо или косвенно подконтрольной акционерам (участникам) продаваемой компании.
Рекомендации. Следует тщательно изучить крупные контракты общества, проверить наличие какой-либо взаимозависимости между обществом, его руководством и контрагентом.
Если такие связи встречаются в большинстве соглашений, то нужно задуматься о целесообразности приобретения, чтобы не остаться с компанией без клиентской базы.
Такие сделки могут быть оспорены по иску общества, его участников и членов совета директоров.
Рекомендации. Добавить в договор купли-продажи отлагательное условие, в соответствии с которым несогласованный ранее договор должен быть одобрен органами управления общества до завершения сделки.
Рекомендации. Предусмотреть отлагательное условие завершения сделки, по которому продавец обязан получить предварительное согласие кредитора на изменение состава членов органов управления общества.
Интеллектуальная собственность
Рекомендации. Проверить наличие прав на ОИС, запросив у продавца документы, позволяющие проследить обстоятельства создания ОИС и приобретения прав на них. К таким документам относятся гражданско-правовые и трудовые договоры, технические задания, акты и отчеты об их выполнении, локальные нормативные акты компании, иные письменные документы с исполнителями, сотрудниками-авторами, касающиеся создания ОИС, включая документы, подтверждающие выплату авторских вознаграждений. Также следует проверить свидетельства о регистрации и выданные патенты.
Предусмотреть в качестве условия завершения сделки необходимость заключения компанией-продавцом необходимых соглашений, предусматривающих приобретение прав на ОИС, устранение выявленных дефектов оформления прав, внесение необходимых изменений в охранные документы.
Рекомендуем также включить в договор заверение продавца о том, что он обладает действительными правами в отношении всех используемых и принадлежащих ему ОИС, и что эти права приобретены в полном соответствии с законодательством и без нарушений прав третьих лиц.
Рекомендации. Изучить предыдущие сделки компании, связанные с интеллектуальной собственностью, включая документы о передаче прав, лицензионные и дистрибьюторские соглашения, соглашения о совместных предприятиях и сотрудничестве, залоговые обязательства и т.д.
Предусмотреть в качестве условия завершения сделки необходимость устранения выявленных ограничений. Например, получить согласие совладельца прав на ОИС, получить дополнительные лицензионные права, пересмотреть или расторгнуть договоры, налагающие ограничения на распоряжение исключительными правами.
При неуплате в установленный срок годовых патентных пошлин за поддержание патента в силе действие такого патента прекращается. Также прекращается и охрана товарного знака, если правообладатель не подаст заявление о продлении исключительного права в течение последнего 10-го года действия этого права.
Рекомендации. При выявлении пропуска срока предложить компании-продавцу воспользоваться предусмотренным законом дополнительным льготным сроком для поддержания в силе (продления) прав, который составляет 6 месяцев со дня истечения основного срока.
По истечении указанного льготного 6-месячного срока реанимировать охрану товарного знака невозможно (кроме как путем подачи новой заявки). Патент вернуть к жизни можно через специальную процедуру восстановления его действия. Но восстановленный патент имеет один существенный недостаток, который нужно учитывать покупателю. Лицо, которое начнет использовать запатентованное решение в период «бездействия» патента, сможет безвозмездно продолжить такое использование в определенном объеме даже после того, как патент будет восстановлен (право послепользования).
Права на интеллектуальную собственность носят территориальный характер. Патенты и товарные знаки, зарегистрированные Роспатентом, действуют только в России. К примеру, компания-продавец, имеющая бизнес на территории стран ЕАЭС, может заблуждаться в том, что ее российские охранные документы имеют силу в союзных государствах.
Рекомендации. При выявлении указанного недостатка предложить компании подать в установленные Парижской конвенцией сроки (12 месяцев для патентов на изобретения и полезные модели и 6 месяцев для промышленных образцов и товарных знаков) зарубежные заявки, охватывающие необходимый перечень государств. Следует отметить, что для патентов пропуск указанных сроков является критичным – получить охрану решения за рубежом станет невозможно.
Приведем несколько примеров. Патент со слишком узким объемом охраны легко обойти, а тот, что защищает морально устаревшую технологию, никто не нарушит. В уровне техники легко находятся аналоги, порочащие новизну – патент может быть аннулирован. Товарный знак может быть зарегистрирован для нецелевых товаров и/или услуг. Или он может изобиловать неохраняемыми элементами, использование которых не подлежит запрету. Или товарный знак может использоваться совсем не так, как был зарегистрирован. Соответственно, он будет уязвим для аннулирования в связи с неиспользованием.
Рекомендации. Изучить объем охраны полученных патентов и зарегистрированных товарных знаков. Провести исследование возможности признания патента недействительным, которое позволит сделать выводы о его устойчивости. Оценить вероятность досрочного прекращения охраны товарных знаков в связи с неиспользованием и оспаривания по другим основаниям.
Рекомендации. Рекомендуется провести поиски в отношении используемых идентификаторов бренда, не зарегистрированных в качестве товарных знаков. В отношении ключевых технических решений могут быть проведены исследования патентной чистоты. Такое исследование позволяет определить, может ли продукт приобретаемой компании свободно использоваться без рисков нарушения чьих-либо патентов. Указанные поиски и исследования должны учитывать географию использования и распространения продукта, рынки присутствия компании.
Также рекомендуем включить в договор заверение продавца о не нарушении прав третьих лиц в отношении каких-либо объектов интеллектуальной собственности.
Недвижимое имущество
Отсутствие согласованного порядка эксплуатации и обслуживания таких коммуникаций влечет риск будущих конфликтов.
Рекомендации. Включить в договор купли-продажи в качестве условия завершения сделки необходимость заключения обществом и третьим лицом соглашения о сервитуте, в котором будет регламентирован порядок обслуживания и эксплуатации данным лицом принадлежащих ему коммуникаций. Условия соглашения о сервитуте должны быть приемлемы для покупателя.
В этом случае общество не приобретает на данное строение прав собственности, а следовательно, не может совершать какие-либо сделки с ним. Самовольную постройку сложно легализовать. В ряде случаев государственные органы могут предписать ее снести.
Рекомендации. Дополнить договор купли-продажи обязательством продавца компенсировать покупателю его имущественные потери в случае признания постройки самовольной и понуждения к ее сносу. Кроме того, рекомендуется учитывать данный риск при согласовании цены сделки.
Трудовые отношения
Рекомендации. Включить в договор купли-продажи обязательство продавца в части возмещения имущественных потерь покупателя в случае, если указанный выше спор будет разрешен судом в пользу работника общества.
«Золотой парашют» – это высокие выплаты для топ-менеджеров компании при увольнении или отставке.
Рекомендации. Предусмотреть в договоре купли-продажи обязательство продавца в части возмещения имущественных потерь покупателя в случае, если после заключения сделки он будет вынужден понести такие расходы.
Налоговые обязательства
Это повлечет снижение стоимости ее активов, а при существенной задолженности и вовсе может привести к банкротству.
Рекомендации. Перед заключением сделки лучше всего провести налоговый аудит за три года, в рамках которого проанализировать финансово-бухгалтерскую документацию компании и обратить внимание на прошедшие налоговые проверки, сделки с «сомнительными» контрагентами (фирмы-однодневки, зеркальные общества), ошибки при расчете налогов или заведомое уклонение от их уплаты (неуплата НДС, вывод денег на подконтрольные ИП под видом оказания услуг).
Если в ходе проверки будут обнаружены акты о привлечении компании-продавца к ответственности за налоговые правонарушения, а также случаи уклонения от уплаты налогов, стоит всерьез задуматься о целесообразности приобретении такой компании.
Если по результатам проверки у компании нет налоговых задолженностей, рекомендуем в договоре купли-продажи предусмотреть заверение продавца о том, что компания за три предыдущих от даты заключения договора года исправно исполняла все налоговые обязательства, в том числе уплачивала налоги и сдавала бухгалтерскую отчетность. В случае выявления по каким-либо причинам (в том числе, из-за сокрытия некоторых документов и/или фальсификации) это позволит требовать от продавца убытков, причиненных недостоверностью такого заверения, и отказаться от договора купли-продажи вовсе.
Судебные разбирательства
Рекомендации. Установить в договоре купли-продажи обязательство продавца в части возмещения имущественных потерь покупателя в случае, если общество проиграет такой судебный спор.
***
В заключение отметим, что некоторые приведенные рекомендации могут быть полезны не только покупателю, но и продавцу. Предварительная подготовка увеличивает шансы на успех сделки, т.к. возможные дефекты активов могут быть заранее минимизированы или даже устранены. Это позволяет продавцу удержать стоимость приобретения акций (долей участия в уставном капитале), избежать затяжных переговоров с покупателем и быстрее заключить сделку.
Настоящая публикация подготовлена совместно с коллегами из компании «Шаймарданов и Сабитов» - специалистами в области арбитражного судопроизводства (корпоративные и коммерческие споры), корпоративного права/слияния и поглощения, банкротства и разрешения споров в судах общей юрисдикции.
Изображение для публикации предоставлено компанией «Шаймарданов и Сабитов».
Впервые опубликовано на Дзене (https://dzen.ru/khp_legal)
Какие бывают риски и как их можно минимизировать?
Корпоративные отношения
- Риск. Отсутствие документов в отношении перехода прав на акции (доли участия в уставном капитале) общества от предыдущего собственника компании к нынешнему.
В результате нельзя убедиться в правомерности заключенной между ними сделки. Это влечет опасность оспаривания предыдущим собственником сделки, а также возврата ему доли компании.
Рекомендации. Предусмотреть в договоре заверение продавца о том, что акции (доли участия в компании) были приобретены им у прежнего собственника в полном соответствии с действующим законодательством.
Также рекомендуем предусмотреть обязательство продавца возместить имущественные потери покупателя на случай каких-либо требований третьих лиц в отношении доли общества, основанных на недобросовестности или неосмотрительности продавца.
- Риск. Сумма чистых активов общества меньше уставного капитала компании или находится в отрицательной зоне.
В этом случае общество обязано объявить об уменьшении уставного капитала или принять решение о своей добровольной ликвидации. Кроме того, в некоторых случаях кредиторы общества могут получить право потребовать досрочного погашения своих требований.
Рекомендации. Включить в договор купли-продажи доли компании отлагательное условие, в соответствии с которыми размер чистых активов общества должен быть доведен продавцом до размера его уставного капитала до завершения сделки.
Коммерческие договоры и сделки, заключенные продаваемой компанией
- Риск. Значительное число контрактов заключено с аффилированными лицами акционеров (участников) продаваемой компании.
После продажи компании контрагенты могут перестать работать с обществом и заключить новый контракт с другой организацией, прямо или косвенно подконтрольной акционерам (участникам) продаваемой компании.
Рекомендации. Следует тщательно изучить крупные контракты общества, проверить наличие какой-либо взаимозависимости между обществом, его руководством и контрагентом.
Если такие связи встречаются в большинстве соглашений, то нужно задуматься о целесообразности приобретения, чтобы не остаться с компанией без клиентской базы.
- Риск. Наличие сделок, которые не были надлежащим образом одобрены в соответствии с положениями устава продаваемой компании или действующим законодательством.
Такие сделки могут быть оспорены по иску общества, его участников и членов совета директоров.
Рекомендации. Добавить в договор купли-продажи отлагательное условие, в соответствии с которым несогласованный ранее договор должен быть одобрен органами управления общества до завершения сделки.
- Риск. Договоры, по которым контрагенты вправе досрочно истребовать у компании задолженность в случае изменения состава его органов управления.
Рекомендации. Предусмотреть отлагательное условие завершения сделки, по которому продавец обязан получить предварительное согласие кредитора на изменение состава членов органов управления общества.
Интеллектуальная собственность
- Риск. Права на обозначенные покупателю объекты интеллектуальной собственности (ОИС) не принадлежат компании либо оформлены с дефектом.
Рекомендации. Проверить наличие прав на ОИС, запросив у продавца документы, позволяющие проследить обстоятельства создания ОИС и приобретения прав на них. К таким документам относятся гражданско-правовые и трудовые договоры, технические задания, акты и отчеты об их выполнении, локальные нормативные акты компании, иные письменные документы с исполнителями, сотрудниками-авторами, касающиеся создания ОИС, включая документы, подтверждающие выплату авторских вознаграждений. Также следует проверить свидетельства о регистрации и выданные патенты.
Предусмотреть в качестве условия завершения сделки необходимость заключения компанией-продавцом необходимых соглашений, предусматривающих приобретение прав на ОИС, устранение выявленных дефектов оформления прав, внесение необходимых изменений в охранные документы.
Рекомендуем также включить в договор заверение продавца о том, что он обладает действительными правами в отношении всех используемых и принадлежащих ему ОИС, и что эти права приобретены в полном соответствии с законодательством и без нарушений прав третьих лиц.
- Риск. Продавец имеет ограничения и обременения, связанные с возможностью использования и распоряжения правами на ОИС.
Рекомендации. Изучить предыдущие сделки компании, связанные с интеллектуальной собственностью, включая документы о передаче прав, лицензионные и дистрибьюторские соглашения, соглашения о совместных предприятиях и сотрудничестве, залоговые обязательства и т.д.
Предусмотреть в качестве условия завершения сделки необходимость устранения выявленных ограничений. Например, получить согласие совладельца прав на ОИС, получить дополнительные лицензионные права, пересмотреть или расторгнуть договоры, налагающие ограничения на распоряжение исключительными правами.
- Риск. Пропуск сроков поддержания охранных документов в силе.
При неуплате в установленный срок годовых патентных пошлин за поддержание патента в силе действие такого патента прекращается. Также прекращается и охрана товарного знака, если правообладатель не подаст заявление о продлении исключительного права в течение последнего 10-го года действия этого права.
Рекомендации. При выявлении пропуска срока предложить компании-продавцу воспользоваться предусмотренным законом дополнительным льготным сроком для поддержания в силе (продления) прав, который составляет 6 месяцев со дня истечения основного срока.
По истечении указанного льготного 6-месячного срока реанимировать охрану товарного знака невозможно (кроме как путем подачи новой заявки). Патент вернуть к жизни можно через специальную процедуру восстановления его действия. Но восстановленный патент имеет один существенный недостаток, который нужно учитывать покупателю. Лицо, которое начнет использовать запатентованное решение в период «бездействия» патента, сможет безвозмездно продолжить такое использование в определенном объеме даже после того, как патент будет восстановлен (право послепользования).
- Риск. Отсутствие патентной охраны и(или) охраны товарных знаков на интересуемой покупателя территории.
Права на интеллектуальную собственность носят территориальный характер. Патенты и товарные знаки, зарегистрированные Роспатентом, действуют только в России. К примеру, компания-продавец, имеющая бизнес на территории стран ЕАЭС, может заблуждаться в том, что ее российские охранные документы имеют силу в союзных государствах.
Рекомендации. При выявлении указанного недостатка предложить компании подать в установленные Парижской конвенцией сроки (12 месяцев для патентов на изобретения и полезные модели и 6 месяцев для промышленных образцов и товарных знаков) зарубежные заявки, охватывающие необходимый перечень государств. Следует отметить, что для патентов пропуск указанных сроков является критичным – получить охрану решения за рубежом станет невозможно.
- Риск. Охранные документы имеют меньшую ценность в сравнении с заявленной продавцом или могут быть оспорены.
Приведем несколько примеров. Патент со слишком узким объемом охраны легко обойти, а тот, что защищает морально устаревшую технологию, никто не нарушит. В уровне техники легко находятся аналоги, порочащие новизну – патент может быть аннулирован. Товарный знак может быть зарегистрирован для нецелевых товаров и/или услуг. Или он может изобиловать неохраняемыми элементами, использование которых не подлежит запрету. Или товарный знак может использоваться совсем не так, как был зарегистрирован. Соответственно, он будет уязвим для аннулирования в связи с неиспользованием.
Рекомендации. Изучить объем охраны полученных патентов и зарегистрированных товарных знаков. Провести исследование возможности признания патента недействительным, которое позволит сделать выводы о его устойчивости. Оценить вероятность досрочного прекращения охраны товарных знаков в связи с неиспользованием и оспаривания по другим основаниям.
- Риск. Существующие или потенциальные претензии и споры, касающиеся нарушения компанией исключительных прав на ОИС третьих лиц.
Рекомендации. Рекомендуется провести поиски в отношении используемых идентификаторов бренда, не зарегистрированных в качестве товарных знаков. В отношении ключевых технических решений могут быть проведены исследования патентной чистоты. Такое исследование позволяет определить, может ли продукт приобретаемой компании свободно использоваться без рисков нарушения чьих-либо патентов. Указанные поиски и исследования должны учитывать географию использования и распространения продукта, рынки присутствия компании.
Также рекомендуем включить в договор заверение продавца о не нарушении прав третьих лиц в отношении каких-либо объектов интеллектуальной собственности.
Недвижимое имущество
- Риск. Принадлежащие третьему лицу коммуникации (например, водопровод тепловой магистрали и пр.) расположены в границах земельного участка, находящегося в собственности общества.
Отсутствие согласованного порядка эксплуатации и обслуживания таких коммуникаций влечет риск будущих конфликтов.
Рекомендации. Включить в договор купли-продажи в качестве условия завершения сделки необходимость заключения обществом и третьим лицом соглашения о сервитуте, в котором будет регламентирован порядок обслуживания и эксплуатации данным лицом принадлежащих ему коммуникаций. Условия соглашения о сервитуте должны быть приемлемы для покупателя.
- Риск. На принадлежащем обществу земельном участке возведена самовольная постройка.
В этом случае общество не приобретает на данное строение прав собственности, а следовательно, не может совершать какие-либо сделки с ним. Самовольную постройку сложно легализовать. В ряде случаев государственные органы могут предписать ее снести.
Рекомендации. Дополнить договор купли-продажи обязательством продавца компенсировать покупателю его имущественные потери в случае признания постройки самовольной и понуждения к ее сносу. Кроме того, рекомендуется учитывать данный риск при согласовании цены сделки.
Трудовые отношения
- Риск. Возможный иск работника в связи с невыплатой причитающегося вознаграждения. В случае удовлетворения иска общество будет обязано выплатить определенную сумму.
Рекомендации. Включить в договор купли-продажи обязательство продавца в части возмещения имущественных потерь покупателя в случае, если указанный выше спор будет разрешен судом в пользу работника общества.
- Риск. Наличие «золотых парашютов» для руководящего состава общества, которые порой могут достигать нескольких годовых окладов.
«Золотой парашют» – это высокие выплаты для топ-менеджеров компании при увольнении или отставке.
Рекомендации. Предусмотреть в договоре купли-продажи обязательство продавца в части возмещения имущественных потерь покупателя в случае, если после заключения сделки он будет вынужден понести такие расходы.
Налоговые обязательства
- Риск. Наличие неисполненных налоговых обязательств, которые после завершения сделки могут быть взысканы с приобретаемой компании.
Это повлечет снижение стоимости ее активов, а при существенной задолженности и вовсе может привести к банкротству.
Рекомендации. Перед заключением сделки лучше всего провести налоговый аудит за три года, в рамках которого проанализировать финансово-бухгалтерскую документацию компании и обратить внимание на прошедшие налоговые проверки, сделки с «сомнительными» контрагентами (фирмы-однодневки, зеркальные общества), ошибки при расчете налогов или заведомое уклонение от их уплаты (неуплата НДС, вывод денег на подконтрольные ИП под видом оказания услуг).
Если в ходе проверки будут обнаружены акты о привлечении компании-продавца к ответственности за налоговые правонарушения, а также случаи уклонения от уплаты налогов, стоит всерьез задуматься о целесообразности приобретении такой компании.
Если по результатам проверки у компании нет налоговых задолженностей, рекомендуем в договоре купли-продажи предусмотреть заверение продавца о том, что компания за три предыдущих от даты заключения договора года исправно исполняла все налоговые обязательства, в том числе уплачивала налоги и сдавала бухгалтерскую отчетность. В случае выявления по каким-либо причинам (в том числе, из-за сокрытия некоторых документов и/или фальсификации) это позволит требовать от продавца убытков, причиненных недостоверностью такого заверения, и отказаться от договора купли-продажи вовсе.
Судебные разбирательства
- Риск. Крупные судебные разбирательства, которые могут привести к значительным затратам для приобретаемой компании.
Рекомендации. Установить в договоре купли-продажи обязательство продавца в части возмещения имущественных потерь покупателя в случае, если общество проиграет такой судебный спор.
***
В заключение отметим, что некоторые приведенные рекомендации могут быть полезны не только покупателю, но и продавцу. Предварительная подготовка увеличивает шансы на успех сделки, т.к. возможные дефекты активов могут быть заранее минимизированы или даже устранены. Это позволяет продавцу удержать стоимость приобретения акций (долей участия в уставном капитале), избежать затяжных переговоров с покупателем и быстрее заключить сделку.
Настоящая публикация подготовлена совместно с коллегами из компании «Шаймарданов и Сабитов» - специалистами в области арбитражного судопроизводства (корпоративные и коммерческие споры), корпоративного права/слияния и поглощения, банкротства и разрешения споров в судах общей юрисдикции.
Изображение для публикации предоставлено компанией «Шаймарданов и Сабитов».
Впервые опубликовано на Дзене (https://dzen.ru/khp_legal)
